La responsabilidad penal del particular favorecido en el delito de aprovechamiento indebido del cargo

Abstract

El delito de negociación incompatible (art. 399 CP) alude a una de las modalidades delictivas de corrupción que mayor impacto negativo genera en la sociedad, pues se comete en el contexto de las contrataciones y operaciones destinadas a satisfacer necesidades de la comunidad, no obstante, se han podido advertir ciertas deficiencias interpretativas en torno a su naturaleza dogmática; específicamente, si como delito de infracción de deber admite la participación de un tercero no cualificado. Al respecto, este delito es, en principio, entendido como un delito especial, cuya autoría es atribuida a un funcionario público competente. Además, es un delito de infracción de deber, pues el autor que lo comete infringe un deber especial de probidad, en tanto se trata de un funcionario con competencia en un determinado contrato u operación estatal. Sin embargo, a partir de estas consideraciones un sector de la jurisprudencia ha construido el criterio de no admitir su complicidad. Tal es el caso de la Cas. 841-2015-Ayacucho, del 24 de mayo de 2017, que dio origen a otros pronunciamientos en esta misma línea. Por ello es que en el presente trabajo se someterá a examen la validez de los fundamentos expuestos en la aludida sentencia, que opina por la no punibilidad de la complicidad del delito del art. 399 CP, por no tener en su redacción legal la presencia de un tercero interviniente (como sí lo tiene el delito de colusión) y que marcó el inicio de una postura particular a nivel jurisprudencial. En ese sentido, el problema principal formulado en este trabajo fue el siguiente: ¿la excepción creada por la Casación N°841-2015-Ayacucho posee fundamentos jurídicos válidos para sostener razonablemente la exclusión del particular favorecido extraneus que brinda aporte necesario de forma dolosa al autor? En tanto que, como problemas secundarios se formularon las siguientes preguntas: ¿Cuál debe ser el fundamento jurídico central que serviría de base para comprender razonablemente a los terceros particulares como cómplices de dicho delito en el proceso penal? y ¿qué sanción le corresponde recibir el extraneus que brinda aporte para la comisión del delito bajo estudio tratándose de un delito de infracción de deber? La principal hipótesis sostenida es que la Casación N° 841-2015-Ayacucho yerra en su fundamentación jurídica para validar la exclusión de la participación en el delito de aprovechamiento indebido del cargo. Como hipótesis secundarias se sostuvo que en tanto exista un aporte significativo de manera dolosa por parte de un extraneus a la materialización del interés indebido del autor en la contratación pública u operación, le corresponderá recibir la misma sanción penal en calidad de partícipe conforme a los alcances del art. 25 del Código Penal, a pesar de que no concurran en él los elementos especiales del autor funcionario público. Así también, que no constituye regla jurídica el asumir la exclusión de la punibilidad de la participación de los extranjeros en el delito objeto de estudio, por lo que esta afirmación debe dejarse sin efecto aplicándose en casos futuros sometidos a decisión por el juzgador.